Zaffaroni es y ha sido siempre un hombre del sistema social dominante. No sólo porque fue juez y juró bajo las dictaduras de Onganía y Videla, sino por su actuación en general como juez y por sus ideas como jurista.

En su discurso en el Senado impugnando la candidatura de Zaffaroni a Juez de la Corte, el senador Rodolfo Terragno dijo:”El Dr. Zaffaroni dijo en la reciente audiencia pública: “Juré por el Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional, juré por el Estatuto de Onganía, juré por la Constitución reformada por Lanusse en 1973, juré por la Constitución Nacional de 1853 y juré por la Constitución reformada en 1994”.

Refiriéndose a los recursos de hábeas corpus que resolvió Zaffaroni como juez durante la dictadura, el senador Terragno dijo:

De los 128 casos resueltos por el Dr. Zaffaroni, hubo

– 38 que resultaron corresponder a infracciones a edictos policiales, que en la época imponían treinta días de arresto, no reemplazables por multa.

– 6 casos que fueron desistidos, o se dieron por desistidos al no haberse ratificado la presentación.

Quedan para analizar 84 casos, incluido el caso Inés Ollero, quien había sido detenida por fuerzas policiales en un colectivo. El Dr. Zaffaroni se dirigió a los organismos de seguridad, preguntando si tenían a Ollero y, como le respondieron que no, rechazó el recurso de hábeas corpus. Este fallo, confirmado por la Cámara, fue revocado el 25 de abril de 1978 por la Corte Suprema, según la cual el Dr. Zaffaroni “debió extremar la investigación adoptando las medidas necesarias” a fin de esclarecer qué había pasado con posterioridad a la detención policial. Dijo la Corte que “la institución de hábeas corpus, enderezada esencialmente a restituir la libertad en forma inmediata a quien se encontrare ilegítimamente privado de ella, exige se agoten los trámites judiciales que razonablemente aconsejan las circunstancias a fin de hacer eficaz y expeditiva la finalidad del referido instituto establecido por la Constitución y por la ley”.

Así actuaba Zaffaroni como juez mientras había abogados que se jugaban la vida y muchos la perdieron defendiendo a los perseguidos por la dictadura.

Es cierto que, dadas las circunstancias (el temor fundado a las represalias de la dictadura que a veces alcanzaba también a miembros del Poder Judicial como fue el caso del asesinato del Dr. Guillermo Díaz Lestrem), el Dr. Zaffaroni podría invocar la “no exigibilidad de otra conducta” y hasta la “obediencia debida”.

IV. Pero finalizada la dictadura, se planteó la enorme tarea de localizar, identificar y eventualmente recuperar a los hijos y nietos de los desaparecidos.

Un tema crucial es el de probar, mediante la comparación del ADN, el vínculo biológico de los niños, adolescentes y ahora ya adultos encontrados con los familiares desaparecidos y sobrevivientes.

Hace ya unos cuantos años, en una reunión pública convocada por las Abuelas en Buenos Aires, me sorprendió (e indignó) escuchar a Zaffaroni oponerse decididamente a la extracción compulsiva de sangre, en nombre del derecho a la integridad física y a la intimidad. En ese momento estaba sobre el tapete un caso de negativa de los apropiadores a autorizar la extracción de sangre de menores bajo su patria potestad. Para determinar la filiación, hacer cesar la apropiación y sancionar a los apropiadores se imponía la extracción compulsiva de sangre. Sin embargo, Zaffaroni estaba en contra. Si la memoria no me traiciona el caso en el tapete era el de los mellizos Reggiardo Tolosa y el apropiador Miara.

Ya como miembro de la Corte Suprema, Zaffaroni (junto con la mayoría de la Corte) votó contra la extracción compulsiva de sangre en el caso Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros- Extracción compulsiva de sangre – Prueba de histocompatibilidad genética –Mayor de edad (11/08/2009).

En la disidencia parcial que firmó junto con el Dr. Lorenzetti en una apelación que se resolvió paralelamente con la anterior (Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros -Secuestro efectos personales – Estudio pericial ADN – Mayor de edad (11/08/2009)

Zaffaroni, para fundar su negativa a la extracción compulsiva de sangre, opuso como valores de igual jerarquía y contrapuestos la vulneración de ciertos derechos individuales que comporta la extracción compulsiva de unas gotas de sangre y el derecho invocado por la víctima de la desaparición de que no se investigue su verdadera identidad por un lado y, por el otro, la pretensión del Estado a través de sus órganos competentes de establecer la verdad y de sancionar a los autores del crimen de desaparición forzada de personas (par. 11).

En la causa en que la mayoría de la Corte votó contra la extracción compulsiva, votaron en disidencia a favor de dicha extracción los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, con sólidos argumentos jurídicos y éticos.

Dijo la Dra. Highton:

“Que en ese sentido, no se observa que la medida en cuestión ocasione la afectación de derechos fundamentales, tales como la vida, la salud, o la integridad corporal, puesto que la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, realizada por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona apenas una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, de la defensa de la sociedad y la persecución del crimen” (par. 15).

El voto mayoritario de la Corte opuesto a la extracción compulsiva de sangre llevó a que el Parlamento sancionara tres meses después casi por unanimidad la incorporación de un artículo 218 bis al Código Procesal Penal autorizando y regulando dicha extracción compulsiva.

V. En su “clase inaugural” en la Facultad de Derecho, el Dr. Zaffaroni aludió a: “burócratas internacionales preocupados por lo que el lapidado discurre acerca del crimen organizado y del lavado de dinero”.

Hace unos diez años incluimos en un trabajo nuestro (“Prevención, represión y criminalización de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo: el problema de su impunidad”), un comentario crítico a un artículo de Zaffaroni (El crimen organizado : una categoría frustrada, en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología, Nueva serie, Nº 1, Córdoba, Argentina, 1995).

Allí decíamos:

“En un artículo, el penalista Eugenio Raúl Zaffaroni desarrolla una argumentación contraria a la existencia, como categoría penal, del crimen organizado.

No sabemos qué entiende el profesor Zaffaroni por categoría, pues en su artículo no lo dice.

Nosotros citaremos al profesor Eli de Gortari, lógico conocido, doctor en Filosofía, que fue profesor titular de Lógica y de Filosofía de la Ciencia en la Universidad Nacional Autónoma de México.

Dice Gortari:

“Por su carácter general, las categorías constituyen los elementos del sistema que sirve de estructura al conocimiento científico. Este sistema formado por las categorías es flexible y eminentemente dinámico, porque sus elementos se transforman dialécticamente sin cesar. El avance del conocimiento hace que se multipliquen ininterrumpidamente las categorías, para caracterizar definidamente las nuevas manifestaciones de lo existente…Por otra parte, el desarrollo de la ciencia impone la necesidad de modificar constantemente las categorías ya establecidas…” (Gortari).

Zaffaroni dice que la asociación ilícita, al crimen en banda o cuadrilla, la piratería, etc., son distintas formas de pluralidad de autores o de asociaciones criminales, que también existieron en las economías precapitalistas pero que cuando se habla de crimen organizado se está hablando de un fenómeno distinto, dos de cuyas características son la estructura empresarial y el mercado ilícito, en el marco de la organización empresaria y del mercado capitalista contemporáneo. De modo que, dice Zaffaroni, las formas preexistentes de pluralidad de agentes o de asociaciones criminales, no son útiles para precisar el pretendido concepto de crimen organizado que se busca.

Después Zaffaroni analiza las distintas tentativas, a su juicio infructuosas, de conceptualizar el crimen organizado y estima que el desconcierto de los criminólogos es justificado, porque se trata de una misión imposible que le ha impuesto el poder para “satisfacer a los políticos, a la policía y sobre todo a los medios de comunicación y, en cierta medida, a los autores de ciencia ficción”.

Zaffaroni continúa tratando de demostrar la falta de base fáctica de la noción de crimen organizado (“inconsistencia criminológica del paradigma mafioso”, “crimen organizado o desorganizado”) pero olvida por ejemplo el papel político y económico de la mafia en Italia, sus relaciones estrechas primero con el ocupante estadounidense, particularmente en Sicilia y luego con el Estado italiano de posguerra , a la mafia rusa surgida después del desmoronamiento de la URSS y a las diferentes mafias internacionales actualmente existentes (en materia de tráfico de mujeres, de mano de obra barata, de niños, de drogas, de armas, etc.).

Blanco y Negro
El jurista argentino se pregunta en qué punto en el circuito de capitales el dinero es negro y en qué punto comienza a ser blanco y si una empresa lícita que lava dinero ocasionalmente practica crimen organizado. Un esbozo de respuesta a estas preguntas puede encontrarse en el artículo (que hemos comentado precedentemente) publicado en Le Monde del 10 de mayo de 2001, firmado por el Procurador general de Ginebra Bernard Bertossa, el Procurador de Bruselas, Benoit Dejemeppe y los jueces franceses Eva Joly, Jean de Maillard y Renaud Van Ruymbeke, donde se refieren al libro « Revelation$ » de Denis Robert y Ernest Backes.

Pero lo que parece preocupar sobre todo al profesor Zaffaroni es que la aplicación de la noción de crimen organizado puede « introducir una cuota de inseguridad para la inversión en actividades legales » y que la «… la pretensión de llevar el « mito mafioso » a la ley penal implica una interferencia totalmente arbitraria en la economía de mercado que puede conducir a efectos económicos catastróficos »…(Zaffaroni).

El profesor Zaffaroni parece ignorar que la economía de mercado en su forma actual (mundialización capitalista neoliberal) produce ya efectos catastróficos sobre buena parte de la población mundial.

El crimen organizado –y particularmente el crimen organizado internacional- es una parte importante del sistema económico-financiero mundializado actual, con consecuencias nefastas para buena parte de la población del planeta y es imperativo continuar perfeccionando las normas legales para reprimirlo”.

En el mismo trabajo citábamos al profesor Queloz:

Por eso pensamos que tiene razón el profesor Queloz de la Universidad de Friburgo (Suiza), cuando dice: « Según el Informe 1999 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, la fortuna de los tres hombres más ricos del mundo supera el producto nacional bruto sumado de los 48 países más pobres y de sus 600 millones de habitantes… Pregunta impertinente- dice Queloz- ¿Es esto una forma de criminalidad económica, o de criminalidad organizada, a escala planetaria ? » (Nicolás Queloz, «A-ton
encore des raisons de distinguer criminalités économique et organisée?» (¿Hay todavía razones para distinguir la criminalidad económica y la criminalidad organizada ?) en Noir, gris, blanc, Les cahiers de la sécurité intérieure Nº 36, Institut des Hautes Études de la Sécurité Intérieure, La Documentation Française, Paris, Deuxième trimestre 1999).

Hay una pléyade de distinguidos juristas y especialistas en derecho penal en diversas partes del mundo que trabajan en el plano teórico y en la práctica (por interés científico y con motivaciones éticas) sobre la imputación penal del “corporate crime”.

Varios de ellos han ayudado con documentos y participando en seminarios interdisciplinarios en los esfuerzos que desplegamos desde hace veinte años un grupo de personas y organizaciones en el seno de las Naciones Unidas y en otros ámbitos internacionales para que se adopten instrumentos jurídicos a fin de hacer cesar la impunidad de que goza del gran capital transnacional, violador sistemático los derechos económicos, sociales y culturales (1).

Esos esfuerzos chocan sistemáticamente con la resistencia encarnizada de las empresas transnacionales y de las grandes potencias, que cuentan con la colaboración incondicional de la Secretaría General de la ONU y con el acatamiento sumiso de muchos otros gobiernos, incluso los llamados “progresistas”.

Como bien dice el conocido penalista español Francisco Muñoz Conde, slogans como “economía de mercado”, “libertad de empresa”, etc. se utilizan a veces como pretexto, justificación o excusa de los más graves atentados a los intereses económicos colectivos (Muñoz Conde, Derecho penal y control social. Fundación Universitaria de Jérez, 1985, págs. 39 y ss).

VI. En una conferencia pronunciada en el XIII Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y Iº del Mercosur de Derecho Penal y Criminología en Brasil, (septiembre de 2001) con el título “La función reductora del derecho penal ante un estado de derecho amenazado (o la lógica del carnicero responsable)” el Dr. Zaffaroni decía, refiriéndose al papel de los penalistas:

…¿Cuál tendría que ser entonces nuestra función jurídica? La contención de las pulsiones del Estado de Policía. No tenemos poder, en el área jurídica, las agencias jurídicas para asumir el poder punitivo. Yo no sé si el día de mañana el poder punitivo va a desaparecer. Tal vez. Yo no sé si mañana el poder punitivo va a cambiar a un poder punitivo mínimo. Tal vez. Pero esto puede ocurrir sólo en otros medelos de sociedad, no en este. En esta sociedad de hoy, nuestra función sólo puede ser una función de reducción. En todo caso creo que lo principal es intentar volver a un estado de derecho, reforzar el Estado de Derecho, contener el Estado de Policía y no caer en el delirio, especialmente no caer en el delirio del penalista omnipotente de que todo puede ser resuelto por el derecho penal. El poder punitivo puede resolver muy pocas cosas, no sé si puede alguna cosa. Tal vez pueda brindar alguna tranquilidad a través de suspender algún conflicto. Pero nada más”.

Esta descripción de la función “reductora” del derecho penal es coherente con lo que sostiene el mismo Zaffaroni de que… la noción de crimen organizado puede « introducir una cuota de inseguridad para la inversión en actividades legales » y que la «… la pretensión de llevar el « mito mafioso » a la ley penal implica una interferencia totalmente arbitraria en la economía de mercado que puede conducir a efectos económicos catastróficos »…

El todo (incluida su negativa a la extracción compulsiva de sangre para determinar el ADN)–dejando de lado las frases demagógicas sobre que la función jurídica consiste en contener las pulsiones del Estado de Policía- nos muestra el total alineamiento de Zaffaroni en una concepción ultraliberal del Estado, para nada intervencionista y donde el poder punitivo “tal vez pueda brindar alguna tranquilidad a través de suspender algún conflicto” (¿Criminalizando la protesta social?).

Felizmente muchos juristas, al contrario de Zaffaroni, actúan con sus conocimientos específicos en el campo social propiciando insoslayables cambios radicales, no porque piensen que el derecho es la herramienta del cambio social, sino porque creen que puede ser una herramienta de dicho cambio, sobre todo en el sentido de que, bien utilizada, puede ayudar a generar en la gente la conciencia de sus derechos (“despertar la alarma social”, como decía el jurista Alessandro Baratta).